中国工商银行静安支行与兴公司、新公司金融借款合同纠纷执行裁定书

《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；保证人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。该规定采用了“物的担保责任绝对优先”观点。

《担保法解释》第38条第一款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人进行追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。该规定采用了“物的担保责任与人的担保责任平等”观点。

《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

争议问题

静安支行与兴公司、林先生、李女士、新公司金融借款合同纠纷一案，静安法院做出民事判决，判令兴公司归还静安支行借款本金人民币500万元(以下币种相同)及相应利息和逾期利息，林先生、李女士对兴公司的付款义务承担连带保证责任；新公司以其名下抵押的位于本市浦东新区XXX号房屋承担担保责任。判决生效后，因各债务人均未履行还款义务，静安支行向静安法院申请执行，执行中，静安法院作出(2008)静执字第1205-1207号民事裁定书及执异143号异议裁定，拍卖林先生、李女士共有的涉案房产。

林先生不服静安法院作出的执异143号异议裁定，申请复议。称：自己的保证责任实为弥补新公司的抵押房产担保的不足部分，故履行顺序应先以抵押房产清偿，不足部分再由本人承担，对此其与静安支行有口头约定。本人已偿还大部分借款本金，涉案房产上还存在其他法院的轮候查封，其资产已不足以偿还债务，而抵押房产的价值足额，故静安法院依法应先予执行抵押房产。

律师析法

本案争议焦点为在静安支行享有的金融债权上既有林先生、李女士的担保，又有新公司名下抵押房产的担保的情况下，静安支行应以何顺序实现债权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，兴公司系债务人，林先生和李女士系保证人，抵押房产登记在新公司名下。在复议审查中，各方当事人均确认未书面约定还款的顺序，故静安支行可以要求林先生和李女士承担保证责任，也可以就新公司的抵押房产实现债权，选择权由该行享有。现静安支行申请执行林先生和李女士的财产以实现债权，静安法院据此在执行过程中委托评估、拍卖林先生和李女士共有的涉案房产，并无不当。林先生在履行保证责任后，可依法向兴公司追偿。故林先生提出的应先予执行抵押房产的复议理由无法律依据，不予采信。综上，林先生的复议请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

裁判结果

驳回林先生的复议申请，维持静安区法院异议裁定。

小小贴士

混合担保。所谓混合担保，指同一笔债务，既有物保（抵押、质押）又有人保（保证）担保的情形。问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权。

举2例供参考：

【例1】甲欠乙99万元。甲以自己价值89万元的汽车设立抵押权，丙用价值89万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先，若没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保的第三人（丙、丁）享有先诉抗辩权。②若乙放弃对甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责（即：放弃多少，第三人免责多少），即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任（《物权法》第194条第二款和第218条）。